aglushenkov


Записки Здравомыслящего Адвоката


Previous Entry Share Next Entry
Контекстная реклама по ключевым словам является нарушением прав на товарный знак!
aglushenkov
В штате Миннесота суд вынес решение по делу Hysitron Inc. v. MTS Systems Corp., 2008 WL 3161969 (D. Minn. Aug. 1, 2008), в котором признал использование ключевых слов в рекламных объявлениях коммерческим использованием и, следовательно, нарушением прав на товарный знак.
В российской судебной практике подобных дел не было, хотя мы реально готовили документы для иска против использования зарегистрированного товарного знака в качестве контекстной рекламы.
Например, фирма ООО «Слон» зарегистрировала товарный знак «слон» и занимается продажей слонов, аксессуаров к ним и послепродажным обслуживанием. Естественно ООО «Слон» размещает рекламу в интернете, хотя бы с помощью Яндекс.Директ. И если пользователь вводит в поисковой строке Яндекса слово «слон», то в выдаче Яндекс.Директа рекламное объявление ООО «Слон» будет в первых строках.
Но дальше хитрые конкуренты решили погреть руки на известности слонов и купили то же самое ключевое слово «слон», и в выдаче Яндекс.Директа по запросу слон появляется объявление «продам кита» и ссылка на сайт компании «Морские киты Лтд». Вот в этом случае действия морских китов будут нарушением прав владельца товарного знака слон, который зарегистрирован по классу «поставка и обслуживание животных, кормов, оборудования для их содержания и т.п.», поскольку это прямое использование чужого товарного знака для продвижения товаров и услуг.

  • 1
Достаточно сомнительное утверждение, что права "Слонов" были этим ущемлены.

Слово "слон" и товарный знак "Слон" - это ведь не одно и то же, а поскольку слово это для описания товаров и услуг "Китов" в их объявлении не использовалось, то и и оснований говорить об использовании чужого товарного знака нет.

В данном случае "Киты" всего лишь выбрали аудиторию для своего рекламного обращения. А запрета выбрать в качестве такой аудитории любителей товарного знака "Слоны" в законе естественно нет и быть не может.

При этом в качестве ключевого - поискового слова "киты" выбрали слово, являющееся чужим товарным знаком. Именно это я считаю и является нарушением прав на товарный знак. И судебные решения, в том числе то, на которое я сослался, говорят именно об этом.
А то что в самом тексте объявления не использовались чужие ТЗ, не говорит о добросовестном поведении китов. Их реклама выдается на основе поиска по чужому ТЗ.

Так: берем п.2 4 статьи Закона о товарных знаках:
"Статья 4.
2. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:
на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
при выполнении работ, оказании услуг;
на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
в предложениях к продаже товаров;
в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными."
Использование поискового слова - т.е. иначе оплата поисковой машине за то, чтобы реклама Китов показывалась пользователям ищущих слово "Слоны", ни под одну из этих категорий не подпадает. Никакой товар "Китами" этим знаком не индивидуализируется, при выполнении работ знак не использован, в документации, торговых предложениях и доменной адресации его тоже нет.

Что касается американского судебного решения, то обсуждать его законность мне трудно, поскольку не знаком с американским патентным законом.

С точки же зрения здравого смысла и общей деловой логики оно выглядит абсурдно. Это все равно что запретить Ростиксу раздавать рекламные листовки перед входом в Макдональдс.
Но многие другие последствия современного законодательства об интеллектуальной собственности ничуть не менее нелепы.

Оплата поисковой машине за то чтобы, реклама китов показывалась пользователям ищущим "чужой товарный знак" по Вашему мнению не будет использованием этого товарного знака?! То есть "предложение к продаже товаров" (именно этим занимается реклама) не является использованием товарного знака?! Исходя из процитированного - рекламные объявления в результатах выдачи поиска квалифицируются именно как предложения к продаже товаров. Так что они попадают под определение нарушения прав на товарный знак, предусмотренных приведенной нормой.
Почему Киты не покупают у поисковой машины слова "киты", "животные", "млекопитающие", а именно "слоны"?! Потому что в данном случае "слоны" зарегистрированный товарный знак, на известности которого киты хотят получить дополнительное преимущество. Но при этом они не вкладывали ни копейки в развитие и продвижение чужого товарного знака.
А с точки зрения здравого смысла никто не должен собирать урожай там, где не сеял.

Отделим мухи от котлет, иначе говоря использование товарного знака, от обращения к людям, интересующимся этим знакам.
Отвечая на прямой вопрос: "Предложение к продаже товаров" с использованием "слонов" в тексте предложения могло бы, исходя из буквы закона рассматриваться как использование товарного знака.
Но Киты в своем тексте предложения "Слонов" не используют, не выдают себя за них, не пытаются связать себя с ними, если я Вас правильно понял.
Они всего лишь показывают рекламу "Китов" людям, интересующимся слонами, т.е. нацеливают рекламу на специфическую аудиторию: в данном случае на потребителя, интересующегося "слонами".

Никаких прав на владение эксклюзивным вниманием этой аудитории закон "Слонам" слава богу пока не представляет. Обвинять "слонов" в сборе чужого урожая здесь не больше оснований, чем, например, было бы обвинять в этом Люфтганзу, размести она свою рекламу в издании, распространяемом на борту рейсов Бритиш Эйруэйз.
На мой взгляд, это недопустимо расширительное толкование накладываемых существующим законодательством ограничений. (И так чересчур широких, если рассматривать существующие ограничения с точки зрения здравого смысла, справедливости и коммерческой эффективности.)

Вы все время оставляете без внимания один очень существенный момент: несмотря на то что в тексте самого объявления "китов" нет товарного знака "слоны", это объявление связано с этим товарным знаком, поскольку выдается при поиске по этому слову, то есть жестко связано с этим словом и показывается при каждом поисковом запросе по заданному слову. Говоря юридическим языком используется в предложениях к продаже.
Технически само объявление и поисковые слова связаны и являются одним целым. Например киты разместили свое объявление только по одному ключевому слову "слоны" и тогда их объявления будут показываться только в том случае, если будет вводиться слово "слоны". То есть без "слонов" никто объявления китов не увидит, поскольку поисковая реклама показывается только при вводе этих ключевых слов.
Таким образом, обязательным условием для показа объявления китов является ввод слова "слоны", что является не чем иным как "использованием чужого товарного знака в предложениях к продаже".
Свою точку зрения я готов отставать в суде и уверен в очень высоких шансах успешного исхода подобных дел в российских судах.
Вы можете соглашатья или нет с таким подходом, но аналогии с изданием Бритиш Эйруэз не совсем корректны. Я например не могу представить, чтобы БиЭй издавала свой журнал и там поместила рекламу конкурента... Если это обычный журнал, который распространяется через каналы СМИ, то там одновременно могут быть рекламные объявления различных, конкурирующих компаний.
Но отличие поисковой рекламы в том, что там текст рекламного объявления связан с ключевым словом, то есть технически и юридически это один механизм доставки информации до потребителя. При этом рекламодатель специально выбирает определенные ключевые слова и привязывает их к своему рекламного объявлению. И эти ключевые слова являются частью рекламного объявления (не самим текстом), а обязательным условием для показа такого объявления.
То есть все это составляет "использование", то есть нарушение прав на товарный знак!

Ограничение конкуренции в пользу сильного

Вначале по мелким неточностям.
"это объявление связано с этим товарным знаком, поскольку выдается при поиске по этому слову, то есть жестко связано с этим словом и показывается при каждом поисковом запросе по заданному слову."
Связь нежесткая. Объявление показывается при каждом запросе только при определенном соотношении заплаченных за его размещение денег с деньгами заплаченными другими рекламодателями. Если это соотношение меняется (а иногда и с самого начала) объявления показываются лишь при части запросов по данному слову.
"Говоря юридическим языком, используется в предложениях к продаже." Это не перевод на юридический с бытового. Это квалификация. ИМХО неверная.
Если Ростикс раздает рекламные листовки перед Макдональдсом, то между этими листовками и Макдональдсом действительно есть связь. Но это не означает использование товарного знака Макдональдса.

"Технически само объявление и поисковые слова связаны и являются одним целым. Например, киты поместили свое объявление только по одному ключевому слову "слоны" и тогда их объявления будут показываться только в том случае, если будет вводиться слово "слоны". То есть без "слонов" никто объявления китов не увидит, поскольку поисковая реклама показывается только при вводе этих ключевых слов. "
Единым целым они не являются. В подавляющем большинстве случаев на контекстную рекламу приводят сразу несколько ключевых слов. К примеру, в нашем случае на нее может приводить слово "киты" или "жирафы" или "зоопарки". В свою очередь на слово "слоны" могут показывать десятки других реклам.
"Таким образом, обязательным условием для показа объявления китов является ввод слова "слоны", что является не чем иным как "использованием чужого товарного знака в предложениях к продаже".
Таким образом, почти наверняка сугубо необязательным. И, как было показано ранее, недостаточным.

Если же показ слова "слоны" не является для демонстрации рекламы "китов" ни обязательным, ни достаточным, то о жесткости связи не может быть и речи.

"аналогии с изданием Бритиш Эйруэйз не совсем корректны. Я, например не могу представить, чтобы БиЭй издавала свой журнал и там поместила рекламу конкурента..."
Не испытываю необходимости гадать о политику Бритиш Эйруэйс в отношении рекламы конкурентов в ее изданиях или в чужих изданиях, распространяющихся у нее на борту. Мы ведь обсуждаем не оправданность коммерческой политики, а вопрос законности подобной практики. Рад, что Вы не пытаетесь утверждать, что подобная реклама Люфтганзы должна рассматриваться как использование товарного знака Бритиш Эйруэйс. :-)

"Если это обычный журнал, который распространяется через каналы СМИ, то там одновременно могут быть рекламные объявления различных, конкурирующих компаний."
Очень интересный тезис. Верно ли я Вас понимаю, что если бы объявление по слову "слоны" стали давать не только "Киты", но и "Жирафы" с "Гепардами", то никаких претензий к "Китам" у Вас бы не было и наличие слова "слоны" в контекстной рекламы перестало бы Вам казаться использованием чужого товарного знака? :-)

--------------------------------------------
Подытоживая.
ИМХО, попытки запретить использование товарных знаков в качестве ключевых слов для демонстрации контекстной рекламы основано на недопустимо расширительном толковании существующего законодательства.

Как и во многих других случаях злоупотребления "интеллектуальной собственностью" речь идет о попытке искусственного ограничения конкуренции в пользу сильного. Иначе говоря, в данном случае речь идет о попытке не дать "Китам" предложить клиентуре (или потенциальной клиентуре) "Слонов" свою конкурирующую, хотя, как можно предположить, менее известную на данный момент продукцию.

Понятно, что такие ограничения конкуренции прямо противоречат общественному интересу.
Прямым аналогом им был бы, к примеру, запрет книжному магазину или клубу открыться рядом с ранее существовавшим магазином или клубом на том основании, что поток книголюбов (клубных тусовщиков) на этом месте существует благодаря ранее основанному магазину (клубу).
Такого рода ограничительные привилегии для защиты устоявшихся частных интересов от потенциальных новыз конкурентов, экономическая история знает. Объяснять степень их вредоносности, думаю, не требуется.



Re: Ограничение конкуренции в пользу сильного

Напомню, что защита владельцев товарных знаков есть ни что иное как ограничение конкуренции в пользу сильного.
Конечно можно попробовать объяснить степень вредоносности такой точки зрения законодателям, но боюсь, что это будет пустой тратой времени...
Теперь по поводу "нежесткой связи" - да возможны варианты когда объявления других рекламодателей вытесняют. Но, думаю никто не будет спорить, что без ключевого слова "слоны" объявления китов не будут показаны! (Мы не рассматриваем варианты когда киты для ключевого поиска выбрали еще и другие слова, с точки зрения использовония ТЗ "слоны" нас интересует сейчас только одно слово). То есть слово "слоны", чужой ТЗ, является обязательным элементом показа объявления китов. Не важно как часто будут выдаваться в результате поиска объявления китов, будут ли они вытесняться объявлениями других рекламодателей; важно то что каждое объявление китов будет показано после введения поискового слова, являющегося чужим ТЗ.
Именно это я квалифицирую как "использование в предложениях к продаже". Вы можете соглашаться или не соглашаться с такой позицией, но российская судебная практика покажет кто прав в этом споре ;-)))

По поводу жирафов с гепардами Вы поняли совершенно неправильно. Жирафы, гепарды и все остальные животные будут рассматриваться как нарушители прав слонов при контекстном поиске по слову "слоны". Но если слоны, жирафы, гепарды, да и киты разместят каждый свою рекламу в журнале "Юный натуралист" и этот выпуск журнала будет распространяться в зоопарке или дельфинарии, то это не будет нарушением прав на ТЗ...



Re: Ограничение конкуренции в пользу сильного

"Напомню, что защита владельцев товарных знаков есть ни что иное как ограничение конкуренции в пользу сильного."
Я склонен считать, что вводя защиту товарных знаков законодатель преследовал прежде всего другую цель другую цель - защиту потребителя от обмана. ИМХО, товарный знак может рассматриваться, как своего рода корпоративная подпись и соответственно об использование чужого товарного знака можно говорить, когда происходит подделка такой подписи. То есть не в данном случае.
Но это, конечно, лишь мое мнение.

Сдается, что мы достаточно полно обсудили вопрос и продолжение дискуссии станет лишь повторением ранее сказанного.
Может быть стоит ее где-то разместить.

  • 1
?

Log in

No account? Create an account